A legislação que efetua a referida transposição para a legislação interna já foi objeto de aprovação na Assembleia da República em 28 de maio de 2020, mas em 1 de julho de 2020 ainda aguardava promulgação do Presidente da República e publicação em Diário da República.

Com esta transposição, Portugal irá revogar o Decreto-Lei n.º 29/2008, de 25 de fevereiro, que estabelece deveres de comunicação, informação e esclarecimento à administração tributária para prevenir e combater o planeamento fiscal abusivo, de forma a harmonizar a legislação interna com a Comunitária.

Embora o novo diploma venha transpor uma Diretiva Comunitária, a qual foi desenhada para efeitos de comunicação de mecanismos transfronteiriços, isto é, quando os participantes tenham um nexo com mais de um Estado-Membro da União Europeia ou, pelo menos, com um Estado-Membro e um país terceiro, Portugal aproveitou para alargar respetivo o âmbito e incluir os chamados mecanismos domésticos e, neste caso, também considerar o IVA como um dos impostos abrangidos (sendo que este imposto se encontra expressamente excluído na Diretiva no que concerne aos mecanismos transfronteiriços). Note-se que, até ao presente, apenas a Polónia – cuja legislação entrou em vigou no início de 2019 – alargou o âmbito da Diretiva aos mecanismos domésticos.

Para que um mecanismo seja comunicável às autoridades fiscais, pelo intermediário (e.g., “promotor” ou “prestador de serviços”) ou contribuinte relevante, há que verificar três condições:

• O mecanismo ter natureza transfronteiriça (ou, no caso de Portugal, natureza doméstica);
• Abranger um dos impostos previstos na Diretiva (ou, em Portugal, no caso dos mecanismos domésticos, respeitar a IRC, IRS, IVA, IMI, IMT ou IS); e
• Encontrar-se presente uma das características-chave.

Ora, no que respeita às características-chave, algumas dependentes da verificação do teste do benefício principal (quando a obtenção de uma vantagem fiscal, na esfera jurídica do contribuinte relevante ou de terceiro, é o benefício principal ou um dos benefícios principais), as mesmas são as que se encontram elencadas na Diretiva.

No entanto, para efeitos dos mecanismos domésticos, o legislador português veio expressamente excluir as características-chave genéricas relacionadas com o teste do benefício principal, ou seja, (i) condição de confidencialidade relativamente ao modo como o mecanismo pode proporcionar uma vantagem fiscal, (ii) honorários fixados por referência ao montante da vantagem fiscal e (iii) documentação e/ou estrutura substancialmente estandardizados.

Não obstante, e conforme parece decorrer das próprias características-chave, muitas delas apenas se afiguram ser aplicáveis aos mecanismos transfronteiriços, quer porque o referem expressamente, quer porque implicam a existência de mais de uma jurisdição. Assim sendo, de um total de 15 características-chave aplicáveis a mecanismos transfronteiriços, somente cerca de metade deverá ser aplicável aos mecanismos domésticos.

À semelhança de muitos outros Estados-Membros, será de todo conveniente que Portugal venha emitir guidelines sobre a aplicação da nova legislação, devendo as mesmas abranger a clarificação de conceitos e apresentar exemplos, em particular, sobre as várias características-chave. De facto, embora quase todos os Estados-Membros tenham transposto a Diretiva de forma similar, tem-se vindo a verificar que a interpretação que é conferida a determinados conceitos e características-chave não é totalmente consistente.

Esta legislação, da forma como a própria Diretiva foi redigida, suscita um leque muito alargado de questões e incertezas que convém esclarecer para que todos os intervenientes – intermediários, contribuintes e autoridades fiscais – possam ter um entendimento o mais comum possível, o que irá certamente facilitar e contribuir para um melhor e mais efetivo cumprimento das respetivas obrigações.

Tal como previsto na legislação que transpõe a Diretiva, carecem ainda de ser aprovados os modelos de declarações para cumprimento das obrigações de comunicação de mecanismos transfronteiriços e domésticos, incluindo as especificações e instruções de preenchimento e os procedimentos de entrega respetivos.

Finalmente, não obstante esta legislação ser aplicável desde 1 de julho de 2020, incluindo a necessidade de comunicar mecanismos transfronteiriços cujo primeiro passo de implementação se tenha verificado entre o dia 25 de junho de 2018 e o dia 30 de junho de 2020 (o denominado período transitório), em virtude da pandemia do Covid-19, e na sequência de uma proposta da Comissão, muitos Estados-Membros já adiaram por 6 meses o início dos prazos para efeitos das comunicações às respetivas autoridades fiscais, pelo que urge que Portugal venha também a tomar medidas nesse sentido.