Nos termos do artigo 115.º do Código do IRC, quando seja aplicável o Regime Especial de Tributação de Grupos de Sociedades (RETGS), o pagamento do IRC incumbe à sociedade dominante, sendo qualquer das outras sociedades do grupo solidariamente responsável pelo pagamento daquele imposto, sem prejuízo do direito de regresso pela parte do imposto que a cada uma delas efetivamente respeite.
Neste contexto, caso a sociedade dominante de um dado RETGS falhe os seus pagamentos de IRC, qualquer sociedade que tenha feito parte desse RETGS, relativamente ao exercício em causa, poderá ser confrontada com uma liquidação de imposto relativa à totalidade do IRC devido por esse grupo de sociedades e não apenas quanto ao IRC para o qual contribuiu individualmente.
Pese embora o direito de regresso junto das outras entidades do RETGS, esta regra de responsabilidade solidária é usualmente um tema difícil de gerir num processo de transações de sociedades, principalmente pela falta de visibilidade do potencial investidor sobre as restantes sociedades do referido RETGS, como se as contingências diretamente imputáveis à sociedade-alvo fosse apenas a parte visível de um iceberg de contingências fiscais a impactar a sua decisão de investimento.
Com efeito, a aquisição de uma participação financeira numa sociedade-alvo que leve a que a sociedade dominante de um RETGS passe a deter uma participação no capital social dessa sociedade inferior a 75% determina necessariamente a saída da mesma do perímetro desse RETGS, com referência ao último dia do exercício anterior, passando a ser tributada em base individual. Assim, se por um lado o investidor pode dar como certo que qualquer liquidação de IRC relativa ao período em que a sociedade-alvo fez parte do RETGS, nomeadamente resultante de uma inspeção da Autoridade Tributária e Aduaneira (AT), será dirigido à sociedade dominante do RETGS, sendo esta responsável pelo seu pagamento, por outro, existe o risco de reversão dessa liquidação para a sociedade adquirida, se a referida sociedade dominante não tiver procedido ao pagamento do IRC que se mostre devido.
Se em condições normais as implicações deste tema estariam limitadas a fluxos de caixa (período de tempo entre o pagamento à AT e a materialização do direito de regresso junto das restantes sociedades do RETGS), esta reversão da liquidação de IRC pode ganhar contornos diferentes caso venha a ser concluído que a sociedade dominante do RETGS não tem capacidade financeira para pagar o IRC em causa (materializar o direito de regresso), o que pode acontecer, por exemplo, em caso de falência.
Assim, aquando de aquisição de uma sociedade, deverá o investidor aferir se a mesma faz (ou fez nos exercícios ainda em aberto para inspeção em sede de IRC) parte do perímetro de um RETGS, identificando as restantes sociedades desse perímetro e, se possível, ampliando o trabalho de due diligence fiscal às mesmas, com o objetivo de antecipar riscos de IRC materialmente relevantes e que devam ser salvaguardados no processo negocial. Os impactos fiscais associados à saída de um RETGS deverão ser adequadamente regulados no contrato de compra e venda das partes de capital (vulgo “SPA”) e deverá o investidor incluir no seu processo de decisão e valorização do investimento os riscos financeiros que estão subjacentes a esta responsabilidade solidária no âmbito do RETGS, nomeadamente o risco de o vendedor poder não ter condições de responder pelas suas responsabilidades em sede de IRC.