Devido à complexidade crescente das operações de fusões e aquisições (“M&A”), a due diligence (“DD”) é cada vez mais determinante para que o sucesso dessas operações não seja comprometido. Entre os diversos aspetos a considerar, as alterações em termos de tributação internacional tornaram os preços de transferência (“PT”) um tópico muito relevante nos processos de DD, onde se identificam e avaliam riscos e oportunidades inerentes à transação.

Entre os vários riscos em matéria de PT que são frequentemente identificados como parte do processo de DD fiscal, destacam-se os seguintes:

• Desfasamento entre a propriedade jurídica e económica da propriedade intelectual

O valor residual de um intangível deve ser atribuído à entidade que desempenha as funções, utiliza os ativos e assume os riscos economicamente relevantes relacionados com o desenvolvimento, melhoramento, manutenção, proteção e exploração desse intangível (propriedade económica) e, não necessariamente, ao detentor legal do intangível (propriedade jurídica) que, muitas vezes, só desempenha funções administrativas.

• Operações de reestruturação realizadas sem avaliar as implicações em matéria de PT

As empresas envolvidas numa operação de reestruturação devem considerar a realocação do potencial de lucro, a transferência de algo de valor e os compromissos assumidos de modo a garantir a conformidade com o princípio da plena concorrência (PPC).

• Desfasamento entre as disposições contratuais e a conduta efetiva das partes relacionadas

A natureza e impacto económico de uma transação deve ser considerada mais importante que a sua forma jurídica (princípio da prevalência da substância sobre a forma). A aplicação deste princípio pode resultar numa afetação diferente dos lucros dentro de um grupo, consoante as funções efetivamente desempenhadas, riscos assumidos e ativos utilizados pelas partes relevantes na transação e, consequentemente, numa taxa efetiva de imposto mais baixa ou mais elevada para o grupo.

• Falta de fundamentação das operações financeiras intragrupo

Muitas vezes as operações financeiras intragrupo carecem de documentação de suporte que fundamente a política de PT adotada. A falta de fundamentação da taxa de juro aplicada (através de um estudo de benchmarking apropriado) pode levar as autoridades tributárias a escrutinar a sua natureza de plena concorrência e efetuar correções.

• Imputação de lucros a estabelecimentos estáveis (“EE”)

É fundamental efetuar uma análise funcional e de riscos caso existam colaboradores ativos em jurisdições nas quais a entidade não dispõe de presença legal. Se tais colaboradores tiverem capacidade de negociação e poder de decisão na celebração de contratos relevantes, é necessário determinar a remuneração do EE e a consequente atribuição do lucro tributável a essas jurisdições, em conformidade com o PPC, o que pode resultar num aumento do imposto a pagar (bem como coimas).

• Modelo de PT desajustado

A adoção de um modelo de PT desajustado pode resultar numa caracterização imprecisa das entidades e na adoção de termos e condições inconsistentes com o PPC que podem conduzir a uma afetação incorreta dos lucros (agravando o risco de litigância e penalidades).

• Falta – ou não conformidade – da documentação de PT

As empresas devem dispor de documentação respeitante à política adotada na determinação dos PT e manter, de forma organizada, elementos aptos a provar a paridade de mercado nos termos e condições acordados, aceites e praticados nas operações efetuadas com entidades relacionadas e a seleção e utilização do método mais apropriado de determinação dos PT que proporcione uma maior aproximação aos termos e condições praticados por entidades independentes.

A falta – ou a não conformidade – da documentação pode resultar numa inversão do ónus da prova e na aplicação de coimas.

Portanto, a DD de PT revela-se imperativa em operações de M&A, sobretudo quando as partes envolvidas operam em várias jurisdições e realizam um número substancial de operações com entidades relacionadas não residentes.