O artigo 44.º da Diretiva 2006/112/CE do Conselho, de 28 de novembro de 2006, (“Diretiva IVA”) estabelece como regra geral (ou seja, quando não se aplicam regras especiais de localização), que o lugar das prestações de serviços a um sujeito passivo agindo nessa qualidade (Business to Business – “B2B”) é o lugar onde esse sujeito tiver estabelecido a sede da sua atividade económica. Não obstante, se esses serviços forem prestados a um estabelecimento estável do sujeito passivo num local diferente do lugar onde tem a sede da sua atividade económica, o lugar da prestação desses serviços é o local onde está situado o estabelecimento estável. Assim, o conceito de estabelecimento estável assume relevância, desde logo, para efeitos de aplicação da regra geral de localização da prestação de serviços B2B e consequente localização da tributação para efeitos de IVA.
Embora não exista uma definição de estabelecimento estável na Diretiva IVA, o conceito foi formalmente introduzido em 2011 no Regulamento de Execução (UE) n.º 282/2011, do Conselho, de 15 de março de 2011 (“Regulamento”). De acordo com o artigo 11.º do Regulamento, um estabelecimento estável para para efeitos de IVA deve corresponder a uma estrutura: (1) que não seja o local da sede da atividade económica; (2) ter um grau de permanência suficiente, e (3) ser constituída por recursos humanos e técnicos que lhe permita receber e utilizar os serviços que são prestados para suas próprias necessidades (realização de operação passiva) ou que lhe permita efetuar as prestações de serviços que fornece (realização de operação ativa).
O legislador não especifica a duração mínima em que se considera existir um “grau de permanência suficiente”, nem acrescenta qualquer critério quanto aos recursos mínimos nessa estrutura, pelo que é na jurisprudência do TJUE que os sujeitos passivos encontram as orientações sobre como o conceito deve ser interpretado.
No que respeita em concreto à propriedade desses recursos, o TJUE já se pronunciou por diversas vezes no sentido de que os recursos humanos e técnicos não têm que ser propriedade da empresa (caso DFDS/AS C-260/95, caso Welmory C-605/12). Adicionalmente, no caso Titanium (C-931/19), o TJUE veio concluir que a eventual existência de um estabelecimento estável para efeitos de IVA exige a reunião simultânea de recursos técnicos e humanos (e não apenas de recursos técnicos).
No mais recente caso (Berlin), o TJUE é chamado a pronunciar-se sobre se uma sociedade com sede social num Estado‑Membro dispõe de um estabelecimento estável para efeitos de IVA noutro Estado‑Membro, pelo facto de aí deter uma filial que lhe presta, a título exclusivo, serviços de marketing, regulação, publicidade e representação que são suscetíveis de ter uma incidência direta no volume das vendas efetuadas pela sociedade no Estado-Membro da filial. O TJUE começa por concluir que uma vez que uma pessoa coletiva, mesmo que tenha um único cliente, deve utilizar os recursos técnicos e humanos de que dispõe para as suas próprias necessidades, só no caso de se demonstrar que, em razão das disposições contratuais aplicáveis, a sociedade beneficiária dos serviços dispunha dos recursos técnicos e humanos da sociedade prestadora como se fossem os seus e para a sua atividade é que a sociedade beneficiária poderia dispor de uma estrutura com um grau suficiente de permanência e adequada, em termos de recursos humanos e técnicos no Estado-Membro da filial. E acrescenta que se os recursos humanos e técnicos que teriam sido postos à disposição da sociedade pela filial seriam igualmente aqueles através dos quais a filial realizava as prestações de serviços em benefício da outra sociedade, tal resultaria numa impossibilidade, pois que os mesmos recursos não podem ser utilizados, ao mesmo tempo, para prestar e para receber os mesmos serviços.
Assim, veio o TJUE concluir no sentido de que uma sociedade com sede num Estado‑Membro não dispõe de um estabelecimento estável noutro Estado‑Membro pelo simples facto de essa sociedade aí deter uma filial que põe à sua disposição recursos humanos e técnicos ao abrigo de contratos através dos quais lhe presta, a título exclusivo, serviços de marketing, regulação, publicidade e representação que são suscetíveis de ter uma incidência direta nas vendas realizadas pela sociedade no Estado-Membro da filial.