O caso sujeito à apreciação da AT e que originou a informação vinculativa mencionada caracterizou-se pelo facto de o contribuinte (na qualidade de adquirente na transação analisada) estar sujeito a pagamentos contingentes associados à aquisição de participações sociais (mecanismo commumente designado de “earn-out”) com probabilidades de materialização distintas (tranche 1 e tranche 2).

Relativamente à 1.ª tranche, foi considerado que o pagamento da mesma seria “mais provável do que não”. Em conformidade, em termos contabilísticos, o sujeito passivo incluiu o valor da referida tranche no custo de aquisição da participação social, pelo valor presente, tendo como contrapartida o reconhecimento de uma conta a pagar pelo mesmo montante. No final de cada exercício, foi realizada a atualização do valor presente da conta a pagar, pelos seguintes registos: (i) débito em gastos (juros), pelo aumento do valor presente da conta a pagar; (ii) crédito no passivo (conta a pagar), pelo mesmo valor.

Por sua vez, para a 2.ª tranche, não foi feito qualquer registo contabilístico inicial, uma vez que o pagamento do “earn-out” não foi considerado “mais provável do que não”.

Em virtude da referida contabilização, as questões colocadas pelo sujeito passivo no âmbito do pedido de informação vinculativa em apreço foram as seguintes:

• Sendo devida(s) e paga(s) a tranche 1 e/ou a tranche 2 do “earn-out”, deve o montante correspondente concorrer para o valor de aquisição fiscal da participação social?

 

• Relativamente à tranche 1 do “earn-out”, devem ou não os gastos ou rendimentos contabilizados após o reconhecimento inicial (a saber: a) o gasto relativo à atualização do valor presente da conta a pagar, b) o gasto relativo a uma eventual diferença positiva entre o valor pago e a conta a pagar e c) o rendimento relativo a uma eventual diferença positiva entre a conta a pagar e o valor pago) concorrer para a formação do lucro tributável?

 

• Relativamente à tranche 2 do “earn-out”, deve ou não o gasto contabilizado em virtude do pagamento do “earn-out” que não foi previamente registado como conta a pagar concorrer para a formação do lucro tributável?

Relativamente ao ponto (i), a AT entendeu que ambas as tranches devem integrar o custo de aquisição fiscal da participação social, com natural relevância para efeitos do apuramento de uma eventual futura mais ou menos-valia fiscal decorrente da alienação da participação social. Em consonância, e no que respeita ao ponto (iii) – a análise do ponto (ii) encontra-se infra –, ficou claro que o gasto contabilizado aquando do pagamento da 2.ª tranche, caso se verifique, não deve relevar para efeitos fiscais no momento da respetiva contabilização, precisamente porque a referida tranche deve também integrar o custo de aquisição fiscal da participação social.

Finalmente, no que concerne ao ponto (ii) deve distinguir-se o subponto a) dos demais subpontos (b) e c)).

No caso concreto, como se viu acima, o “earn-out” foi classificado como um passivo financeiro, subsequentemente mensurado pelo justo valor em cada data de relato e as alterações desse justo valor foram / são reconhecidas nos resultados.

Em virtude do referido enquadramento contabilístico, a AT referiu que “Sendo o earn-out um instrumento financeiro subsequentemente mensurado ao justo valor através de resultados, quaisquer ajustamentos ao valor do mesmo, após o reconhecimento inicial, devem concorrer para a formação do lucro tributável, em conformidade com o disposto na alínea a) do n.º 9 do art.º 18.º do CIRC”, e que “(…) no momento de uma eventual futura alienação da participação, quaisquer ajustamentos efetuados ao valor da primeira tranche do earn-out, posteriores à data da aquisição da participação, terão já concorrido para a formação do lucro tributável, conforme expressamente decorre da alínea a) do n.º 9 do art.º 18.º do CIRC”.

Ora, se a aplicação do entendimento acima à questão suscitada em (ii) a) parece ser clara, o mesmo poderá não ser o caso da respetiva aplicação às demais questões suscitadas em (ii), uma vez que no caso destas últimas o impacto em resultados não deverá ter origem numa variação de justo valor do instrumento financeiro, mas da sub ou sobreavaliação do passivo financeiro (e, consequentemente, do ativo). Neste sentido, em bom rigor, a própria aplicação de um entendimento semelhante ao disponibilizado no âmbito da questão (iii) a estas situações pareceria mais adequada (mas tal também não é confirmado, pelo menos expressamente, pela AT).

Em virtude do exposto, a segurança jurídica que se pretendia com a inclusão dos subpontos b) e c) da questão (ii) no pedido de informação vinculativa não terá sido totalmente obtida e algumas das consequências fiscais do “earn-out” ao nível do adquirente das participações sociais continuam por esclarecer (não se entrando sequer na problemática da tributação na esfera da entidade alienante, uma vez que o pedido de informação vinculativa em causa apenas versava sobre a situação da entidade adquirente).