De acordo com o disposto no artigo 15.º do Código do IRS, enquanto os sujeitos passivos residentes são tributados pela totalidade dos rendimentos obtidos a nível mundial, os não residentes apenas se encontram sujeitos a tributação pelos rendimentos de fonte portuguesa (critério da territorialidade).
No que respeita às mais valias imobiliárias, segundo o disposto no artigo 18.º do Código do IRS sobre a fonte dos rendimentos, relevante para os sujeitos passivos não residentes, apenas se consideram obtidas em Portugal as que resultem da transmissão de imóveis aqui situados.
Já a fórmula de determinação do ganho, resultante da conjugação de várias disposições, entre elas, o artigo 10.º e o artigo 51.º do Código do IRS, não distingue entre residentes e não residentes, estipulando, em termos genéricos, que as mais valias resultam da diferença entre o valor de realização e o valor de aquisição, corrigido pelo coeficiente de desvalorização monetária, ao qual acresce ainda a dedução de algumas despesas (com a aquisição e alienação) e encargos (de valorização).
Os residentes são tributados às taxas progressivas compreendidas entre 14,5% e 48%, às quais pode acrescer a taxa adicional de solidariedade até 5%, e os não residentes são sujeitos a tributação autónoma à taxa especial de 28%, salvo se o sujeito passivo, residente noutro Estado-Membro da União Europeia (UE) ou do Espaço Económico Europeu (EEE), quando exista intercâmbio de informações em matéria fiscal, optar pela tributação às taxas aplicáveis a residentes, sendo que, neste caso, para efeitos de determinação das referidas taxas, são considerados os rendimentos obtidos pelo sujeito passivo, numa base mundial, nas mesmas condições aplicáveis aos sujeitos passivos residentes.
Importa referir que este regime opcional aplicável a sujeitos passivos não residentes, que residam noutro Estado-membro da UE ou do EEE foi introduzido pela Lei n.º 67-A/2007, de 31 de Dezembro, na sequência da prolação do Acórdão de Hollman do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), onde se discutiu precisamente a questão da eventual discriminação contemplada no artigo 43.º do Código do IRS.
Com efeito, e no que ao caso respeita, o artigo 43.º do Código do IRS determina uma exclusão de tributação de 50% das mais valias imobiliárias obtidas por sujeitos passivos residentes, vedando essa possibilidade aos sujeitos passivos não residentes.
Discordando da limitação daquela exclusão de tributação apenas a sujeitos passivos residentes, muitos sujeitos passivos não residentes têm invocado que aquela norma é discriminatória e que o regime opcional introduzido no artigo 72.º na sequência do Acórdão de Hollman deixou ainda por resolver essa mesma discriminação.
Efetivamente, e em resultado do contencioso a que se tem vindo a assistir nos últimos anos, têm sido diversas as Decisões Arbitrais do Centro de Arbitragem Administrativa (“CAAD”) publicadas (como, por exemplo, no âmbito dos processos n.º 664/2019-T, nº 790/2019-T, n.º 838/2019-T, n.º 842/2019-T, n.º 846/2019-T e n.º 904-2019-T) que embora reconhecendo a possibilidade dos sujeitos passivos não residentes fiscais em Portugal poderem exercer a opção pela tributação às taxas gerais aplicáveis aos residentes fiscais em Portugal, nos termos do disposto no artigo 72.º do Código do IRS, se continua a verificar uma clara violação das normas dispostas no Tratado de Funcionamento da União Europeia (“TFUE”) em concreto no seu artigo 63.º sobre a circulação de capitais, as quais são soberanas perante os Estados-membros, e continua a subsistir uma discriminação na tributação das mais-valias imobiliárias face à residência fiscal devido à aplicação do artigo 43.º do referido Código continuar limitada aos sujeitos passivos residentes.
Na mesma linha, são também já conhecidos alguns Acórdãos dos Tribunais Administrativos, como é o caso do Acórdão do Supremo Tribunal de 20 de fevereiro de 2019 no âmbito 0901/11.0BEALM 0692/17 e do Acórdão do Tribunal Administrativo do Sul de 8 de maio de 2019 no âmbito do processo 1358/08.9BESNT.
Não obstante a jurisprudência conhecida até ao momento se mostrar favorável aos sujeitos passivos não residentes, importará chamar a atenção para as conclusões mais recentes do Advogado-Geral do Tribunal de Justiça da União Europeia no âmbito do Processo C-388/19 de 19/11/2020 que poderão fazer alterar o sentido de futuras decisões, sustentando que o artigo 63.º do TFUE “não se opõe a uma legislação nacional que sujeita a tributação das mais valias resultantes da alienação de um bem imóvel situado num Estado-membro por um residente de outro Estado-membro a um regime fiscal diferente do aplicável aos residentes, desde que essa mesma legislação ofereça aos não residentes a possibilidade de optar pelo regime fiscal aplicável aos residentes”.